关于VIE 架构

VIE（Variable Interest Entities），即协议控制模式。中文翻译为“可变利益实体”，或称“协议控制实体”，是指不通过股权方式控制境内运营实体，而是通过签订各种协议的方式实现对境内运营实体的实际控制和合并财务报表。VIE 架构得到了美国通用会计准则（US GAAP）的认可，专门为此创设了“VIE 会计准则”（FASB Accounting Standards Codification(“ASC”)810-10-05-08A） 。

协议控制模式一般由三部分架构组成，即境外主体、境内外资公司（WFOE——Wholly Foreign Owned Enterprise）和境内运营公司。 协议控制结构中，WFOE 和境内运营公司一般通过签订若干个协议来设立其控制与被控制关系，一般主要包括：《独家技术咨询和服务协议》或《独家业务合作协议》（Exclusive Technical Consulting Service Agreement）；《独家购买权协议》（Exclusive Call Option Agreement ）；《股权质押协议》 （Equity Equity Pledge Agreement） ；《授权委托书》（Power of Attorney）；《资产运营控制协议》（Business Operating Agreement）等。

近年来，中国大量国际资本投资的创新型产业，如互联网科技、教育培训等行业的几乎所有海外融资或上市公司，都通过VIE模式登陆海外资本市场。VIE模式是对红筹模式的改进，已被大量运用于涉及外商投资限制或禁止类业务领域的内资企业搭建境外红筹架构融资或海外上市。最近几年在美上市的中概股公司大部分都基本采用了VIE架构。

我国对VIE 的监管体系

然而，中国现行有效的法律法规中尚缺乏对 VIE 架构的明确定性，对其没有实质可操作的明文规定，这使得VIE架构一直游走在法律盲区，存在潜在的风险。因此，涉及VIE 架构的监管模式方面的立法及执法动态，值得相关中国企业尤其是有境外融资上市需求的企业特别关注。

上文中已经提到，《2015 年征求意见稿》是首次将将 VIE 架构明确规定为外国投资的一种形式，具体的相关规定主要包括以下几点：

第十一条规定，受非中国籍个人、境外注册实体及其他组织“控制的”境内企业视同为外国投资者；

第十五条第一款第（六）项，将外国投资者通过合同、信托等方式“控制”境内企业或者持有境内企业权益规定为属于“外国投资”的范畴；并因此而适用于外国投资法关于外国投资的准入管理、安全审查、信息报告等方面的规定；

第十八条明确关于“控制”的定义，分别包括三种情形：（1）取得被控制企业50%以上的股权、表决权或类似权利；

（2）虽未取得被控制企业 50%以上的股权，但a）有权决定被控制企业过半数的董事会和席位；b）对于被控制公司的股东会或董事会产生重大影响；或

（3）通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。

第四十五条进一步引入了"实际控制"的标准。一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，经商务部门审查，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。

在《2015 年征求意见稿》的框架下，VIE结构下离岸公司对境内运营公司的控制已经构成外国投资法草案规定的"控制"及外国投资。 就中方股东（如有）对于离岸公司是否构成"控制"，进而导致离岸公司的投资是否可被视作中国投资者的投资，则取决于商务部门对于离岸公司所提交的书面证明材料的审查决定。《2015 年征求意见稿》预留了"协议控制的处理"条款但并未做具体规定，而是在商务部在同时发布的《关于<中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）>的说明》中提供了三种潜在方案，即申报制、认定制和许可制。

《2015 年征求意见稿》公布后曾引发资本市场的强烈关注，尤其是其中有关协议控制的条款如果最终实施，将会导致VIE结构也被视为外国投资，也需要遵守外国投资准入管理的规定，可能会对VIE架构安排产生巨大冲击。因此《2015 年征求意见稿》公布后，凡采用 VIE 架构的中国企业境外上市时，其招股书中通常需要有专门章节披露VIE架构安排及其潜在风险，并由专门的中国法律顾问出具相关法律意见。

在《2015 年征求意见稿》之后，再有明确提及“协议控制”概念的，就是2018年公布的一些民办教育领域的法律法规。比如，司法部于2018 年10月公布的《民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》，其中规定，“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定”，“实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校”。 中共中央、国务院于2018年11月发布的《关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》也有规定，“社会资本不得通过兼并收购、受托经营、加盟连锁、利用可变利益实体、协议控制等方式控制国有资产或集体资产举办的幼儿园、非营利性幼儿园”。

《2018年草案》对VIE 架构影响

与《2015 年征求意见稿》对比之下，最新公布的《2018年草案》则完全没有提及VIE 架构。首先，在第二条第二款对“外商投资”的定义删除了“向其持有权益的境内企业提供一年期以上融资”、“取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权”、“取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利”和“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”等列举情形，但同时新增了“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”这一兜底条款。其次，删除了《2015 年征求意见稿》中提出的“实际控制”概念。 

根据全国人大官网上公布的关于《中华人民共和国外商投资法（草案）》的说明显示，草案起草遵循的思路包括“立足于推动形成全面开放新格局，突出扩大对外开放和积极利用外资的主基调，侧重于投资促进和投资保护，鲜明展现我国坚定不移推动新一轮高水平对外开放的原则和立场”。2018年12月27日商务部召开例行新闻发布会上发言人高峰表示：“我们相信，外商投资法的出台，将给广大外国投资者和外商投资企业一颗“定心丸”，为他们维护自身合法权益提供更加坚实的法律保障，使中国的外商投资环境更加公开、公平、透明，更加法制化、国际化、便利化……改革开放40年来，中国经济的发展是在开放条件下取得的。在新时代，要推动实现经济高质量发展，必须在更加开放的条件下进行。我们将按照中央经济工作会议的部署，适应新形势、把握新特点，积极推动全方位对外开放，进一步放宽外资市场准入，推动相关部门加快电信、教育、医疗、文化等领域的开放进程，特别是外国投资者关注、国内市场缺口较大的教育、医疗等领域，也将放宽外资股比限制。”

综合来看，在现阶段大的背景下，外商投资法的立法重点应该是会更多关注如何完善外商投资准入的各项制度，营造更加公开、公平、法制化的外商投资环境。而关于VIE架构的监管问题，则先暂时搁置，不做明确规定，而是设置一个兜底条款通过立法授权的方式留待后续再解决。因此，若《2018 年草案》按现有文本通过，则VIE 架构的合法性问题以及监管模式问题可能重新回到模糊的灰色地带。后续有关VIE架构的立法动态，我们也会再持续关注。

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