新西兰媒体于本(2016)年2月19日刊载新西兰仲裁者协会(Arbitrators’ and Mediators’ Institute of New Zealand)执行长Deborah Hart专文,发表对TPP争端解决条款之看法。
H执行长观点简述如下:
1. 多数对TPP之ISDS条款提出批评的人士可能对ISDS的实质意涵以及对国际仲裁的操作并不熟悉,而仅着重批评此条款将赋予投资者对政府提出控诉的权利,表示对此万不能接受;
2. TPP中ISDS条款可贵之处在于提供一个透明机制,且以仲裁的形式(form of arbitration)行使,此为新西兰所擅长,并已有实际、有效的经验,该条款对新西兰有利;
3. 争端解决条款自1960年代中期即已广泛存在国际协定中,新西兰已签署多个协定含有此类条款;此一机制让新西兰于2010年于WTO架构下终能成功赢得澳洲以检疫规定限制新西兰苹果进入澳洲市场的案例;
4. 国际争端调解系由成员国指派独立的国际法专家组成,而且在中立的地点进行,提供各成员国一致性的制度,将比在投资地依该国国内法就争端进行诉讼更为有效率、可预测,且更为公正;
5. 以往投资者遇有争端系经请求其母国政府以外交管道调解,或于国际法庭提起诉讼,往往使争端解决变的政治化;而外交调解系私下进行,需要动员外交资源,非新西兰小国的强项;反观ISDS条款比以往的投资协定更具透明化,成员国人民可以参与公听会,了解事件塬因与结果,且系依法理行事,可促进各成员国的法律规范(rule of law)朝向一致性与透明化,因此ISDS的设计比以前的机制更为进步。
对于地主国能否防止投资者提出无足够法律基础的争端解决案,文章中引述纽国仲裁专家Simon Foote的看法:
1. TPP协定对投资者的保护有严格的规定,亦即仅在地主国政府实施过分的措施(egregious conduct),投资者才能提出有力的案件诉求;
2. ISDS规定不得对投资者征用而不给予补偿(expropriate without compensation),此系国际法中行之多年对投资者的基本保护,ISDS条款只是为落实此项基本保护提供一个可行的方式;
3. ISDS并非为保护投资者免除法律改变的保险措施,政府规范公共健康、大众安全、环境保护的权力并不受ISDS所限制,政府有权利拒绝香烟管制措施之相关争端诉求案件;此外新西兰政府执行怀唐义协定予以毛利民族优惠措施,亦将排除于此一条款之外。
因此并无须惧怕ISDS条款,此系一个贸易国家在全球化世界中的必要部分,为进入全球市场同时所带来的责任,亦将使仲裁能更有效运作,目前并无更好的替代方案。