文 | 刘宇律师
6月14日，美国移民局更新了EB-5审理政策备忘录，与EB-5投资人最直接相关的变化就是EB-5资金可以在持有临时绿卡两年后、而不是I-829批准后返还，因此，鉴于目前I-829的审理时间平均为2.5年左右，EB-5投资人有机会提前2-3年取回EB-5投资款。借着讨论这个EB-5备忘录的机会，我们也正好疏理一下EB-5流程的不同阶段对EB-5投资、EB-5在风险之中、EB-5就业创造等核心问题的不同要求。
一、【前临绿阶段】I-526递交、审理和排期等待阶段
1. 在这个阶段，EB-5资金不必须已经完成投资，相应的，也不必须“在风险之中”和“创造就业”，但必须证明：
a. 资金来源合法（“obtained through lawful means”）；
b. 将进行投资的承诺/保证（”commitment”）
签署认购协议并将EB-5资金打入监管银行无疑表明了这种”commitment”；
c. 正在积极准备进行投资（“is actively in the process of being invested in the new commercial enterprise”）
◆【EB-5投资指的是什么】与很多人的误解相反，EB-5投资不是指将EB-5资金投入到创造就业的项目公司JCE中，而是指将EB-5资金投资入到作为新商业企业的EB-5有限合伙NCE中；
◆ 当EB-5资金进入EB-5有限合伙NCE的银行监管帐户时，无疑就表明了“commitment”和“in actively in the process of being invested in the new commercial enterprise”；
◆ EB-5资金进入到EB-5有限合伙NCE的银行监管帐户，还不算投入到EB-5有限合伙NCE中，只能看做“准备”投入，只有从监管帐户释放到它的银行商业帐户中，才算是完成EB-5投资。
2. 虽然EB-5法律并不要求在这个阶段完成投资，但实际上由于I-526审理时间过长及排期的原因，项目公司大多不可能等I-526批准后才使用EB-5资金，更不可能等排期到了再使用EB-5资金，因此，来自中国大陆的EB-5资金几乎100%都会在I-526递交后或批准后的某一时间点，投入到项目公司JCE中：
a. 当EB-5资金由监管帐户释放到EB-5有限合伙NCE的商业帐户时，就完成了EB-5投资，并且开始了“在风险之中”。
b. 此时，EB-5资金还没有进入项目公司JCE中，也就是说，还没有开始就业创造；
◆【“在风险之中”发生在哪个步骤】“在风险之中”是指EB-5资金投入到EB-5有限合伙NCE这个新商业企业、并由它来进行投资或借贷而可能产生的风险。这个风险必须存在，所以移民局不允许EB-5有限合伙或区域中心对EB-5投资人提供还款担保；
◆“在风险之中”不是指EB-5有限合伙投资或贷款给项目公司后、项目公司使用EB-5资金可能产生的风险，所以移民局允许项目公司对来自EB-5有限合伙的EB-5投资或借贷进行抵押担保；
◆ 简单地说，移民局不允许采用抵押担保等方法直接控制前者的风险，但允许采用抵押担保等方法控制后者的风险，控制了后者的风险，前者的风险必然间接被控制，这是移民局的老政策，到现在并没有改变，这也是笔者一直强调产权抵押的原因。见微信文章《兆龙移民独家深度解析：美国EB-5“在风险中”的对象是谁?》《在EB-5投资中，如何辨别真正的第一顺位抵押？》
c. 在项目公司JCE请款后，EB-5有限合伙向项目公司放款，资金进入项目建设中并开始了就业创造。就业创造的产生在时间上又可分为两种：
◆ 在EB-5资金进入前，项目公司使用前期资金已经创造的就业，可以分配给EB-5投资人；
◆ 在EB-5资金进入后，项目公司使用EB-5和非EB-5资金创造的就业，也分配给EB-5投资人；
◆ 另外，在EB-5资金替换过桥资金的情况下，过桥资金创造的就业，也可以分配给EB-5投资人。替换过桥资金是移民局认可的EB-5进入方式，但有其限制条件，项目涉及过桥资金的EB-5投资人，需要额外做些功课。
3. 移民局政策允许的还款时间之前，项目公司可能已经将EB-5资金归还给EB-5有限合伙，但由于排期的原因，EB-5资金还不能返还给EB-5投资人，从而产生EB-5资金的再投资问题。移民局6·14备忘录更新，明确了这个阶段“再投资”的相关政策：
a. EB-5资金最快可以在投资人获得有条件绿卡两年后归还，在此之前只能“再投资”，不能归还；
b. 再投资由EB-5有限合伙负责；
c. 再投资不影响I-526的有效性，但如果发生“实质变化”，如由于原项目没有创造足够就业而造成“重新投资”或区域中心被终止等原因，则必须重新递交I-526；
d. 项目公司完成EB-5所需的就业创造后，EB-5有限合伙就可以收回EB-5资金并在合理的时间内进行再投资：
◆ 只需完成EB-5所需的就业创造，不需要完成本项目的所有就业创造，也就是说，不需要项目完工；
◆ 【什么是合格的“就业创造”】简单地说，EB-5法律下合格的就业创造是指每周工作不少35小时、存续时间不少于两年的全职岗位。这个概念在建筑就业、经营就业、直接就业、间接就业等不同领域，有一些不同的应用规则。值得一提的是，本备忘录对建筑就业进行了专门的肯定；
◆ 就业创造只要达到了移民法下的合格就业要求，不需要保持到I-829申请；
e. 6·14备忘录要求在I-526项目文件中有明确描述再投资的条款；
f. 6·14备忘录要求在I-526阶段，即使I-526已经批准，再投资应在EB-5有限合伙的已批准的经营范围内，如原建筑投资类应当再投资到建筑类项目中，或者投资到基础设施建设类的市政债券中；
g. 再投资必须仍然“在风险之中”；
h. 再投资不需要继续进行就业创造；
i. 我们EB-5投资人更关心的是：
◆ 再投资时，所选项目需不需要经EB-5投资人全体或过半数同意，这点从实践的角度难度很大；
◆ 再投资项目是不是能够达到原投资项目的抵押担保风控力度，这点可以在I-526发行文件中加以规定，可行性较强；
◆ 谁享有再投资的收益？这点也可以在发行文件中规定，但需要国内EB-5市场的团结和共识。笔者一直想写一篇文章，就是关于掌握排期期间大量EB-5资金使用权/再投资权的项目方或区域中心，其实是这场排期大潮的最大受益者，但扭转这种不公平的过程，必定是一个缓慢觉醒、凝聚共识、用钱投票的过程。
二、【临绿阶段】获得有条件绿卡及其后两年
1. 美国国会在制定EB-5法律的时候，设置了一个长度两年的有条件绿卡持有期，目的在于使EB-5投资人可以在这个期间完成EB-5投资并且创造足够就业：
a .移民法并不要求EB-5投资和就业创造必须在I-526审理或批准后的排期等待期内完成，但规定必须在获得有条件绿卡后的两年内基本完成；
b. EB-5投资和就业创造的完成超过两年，在一定情况下也可以接受，6·14备忘录明确在获得有条件绿卡后3年内产生的就业创造，都是有效的；
c. 对于中国大陆的EB-5投资人来说，由于排期的原因和项目方用款的需求，中国大陆的EB-5投资和就业创造几乎不可能拖延到有条件绿卡阶段；
2. 6·14备忘录明确：
a. EB-5资金只需要在获得有条件绿卡的其后两年内，持续维持在EB-5有限合伙中，并由EB-5有限合伙进行再投资；
b. 这两年内的再投资仍然必须“在风险之中”；
c. 在获得有条件绿卡两年后，EB-5资金可以归还给投资人，从而在目前I-829审理时间长达2.5年的情况下，使EB-5投资人2-3年提前获得EB-5资金返还。
3. 获得有条件绿卡后，移民法及6·14备忘录允许“实质变化”而不影响EB-5申请的有效性，包括：
a. 可以投资到EB-5有限合伙已批准的业务范围之外，但必须仍然“在风险之中”；
b. 可以未按照原商业计划书投资或实质性改变原商业计划书；
c. 如果原项目没有能够完成就业创造，在有条件绿卡阶段，可以投资到其他项目以完成就业创造，而不必重新递交I-526申请。
三、【后临绿阶段】获得有条件绿卡两年后
1. 在这个阶段仍然是有条件绿卡阶段，绝大多数情况下I-829已经递交，并且就业创造已经完成；
2. 6·14备忘录政策下，在这个阶段，EB-5资金应当已经回到EB-5投资人手中：
a. 资金的返还可能受限于原有的EB-5投资人与EB-5有限合伙之间投资募集协议，或者EB-5有限合伙与项目公司之间的借贷协议。在有不利限制的情况下，区域中心或项目方会不会去损人利己，有没有解决的方法，就需要具体项目具体分析；
b.“投资/借贷若干年，并且投资/借贷的返还不得影响I-829的批准”，是一种非常科学的还款协议方式，并且可以获得6·14备忘录下提前还款的好处。
四、笔者认为，6·14备忘录可能只是过渡，国会EB-5改革草案中的“直接申请永久绿卡”条款是更好的解决方式，并进一步提前两年还款。不管是国会Grassley版的乡村派的EB-5改革草案，还是新出现的Cornyn版的城市派的EB-5改革草案，都包含了“直接申请永久绿卡”条款：见微信文章《Grassley最新版EB-5改革草案今晨出炉，涨价与绿卡名额分配解析》《绿卡名额每年增至3万个？！Cornyn版EB-5改革草案通过可能性评估》
1. 这一条款规定：在完成投资和就业创造两年后，EB-5投资人可以直接申请正式绿卡。按照6·14的政策，在完成投资和就业创造两年后，应当也可以返还投资款；
2. 这一条款实际是把获得有条件绿卡后的两年投资维持期提前到了I-526审理和排期等待阶段，以使EB-5在排期状态下更加公平，从而为投资人进一步节省两年时间；
3. 笔者相信，这一条款一定会在国会的EB-5改革中通过，不管EB-5改革中乡村派占上风，还是城市派占上风，亦或通过一个综合版。
