［逸居百科］读懂保留金全新体制,逸居新西兰微信公众号文章

《2002年建筑工程施工合同法》（以下简称《施工合同法》）的修改法案已在2017年3月31日起正式实施。这些变动主要针对商业施工合同中被扣留的保留金。施工各方都需要对其管理方式保持高度警惕。

保留金机制（Retentions regime）是什么？

图片：商业施工/Credit: pixabay

保留金是施工合同付款款项中被甲方扣留的部分。其作用是为了确保承建商能履行自己的合同责任。在2017年3月31日之前，新西兰的甲方（《施工合同法》称之为Party A）是不需要以信托的方式持有保留金的。

在2017年3月31日之后，克扣保留金时，甲方必须二选一做出选择。甲方需选择以信托的方式持有保留金，或者为保留金提供“合规文书”。这项变化的目的是为了更好地保全承建商和分包商（即乙方，《施工合同法》称之为Party B）应得的保留金，防止在甲方经营失败时人去楼空。

选择一：以信托的方式持有保留金

图片：你属于甲方还是乙方？/Credit: unsplash

若甲方选择以信托的方式持有保留金，这意味着甲方并不是保留金的合法所有人，而是一名信托受托人，乙方才是保留金的合法所有人，但保留金由甲方受托人“看护”。

《1956年受托人法》规定，信托受托人必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎的义务，并对信托财产进行有效的管理，投资，和记录。与普通信托不同的是，保留金信托并不需要信托契据，而是由《施工合同法》直接管制。

图片：甲方和乙方在信托方式下的关系图 /Credit:逸居新西兰

其他不同点包括：

《施工合同法》下的信托受托人可以对保留金进行投资，任何收益归受托人所有。但需要注意的是，如果投资失败，亏损由甲方全权承担。甲方还必须保证可随时将保留金转换为现金，在实际操作中，符合条件的投资形式包括带息储蓄等。
虽然普通信托的受托人不得将私有财产与信托财产合并管理，但在《施工合同法》下，这是明确允许的。

与普通信托一样，甲方必须为信托财产存置妥当无误的会计记录。甲方必须保证可随时提供这些会计记录供乙方检阅。因此，我们建议甲方将保留金处置在单独的银行账户内。

选择二：为保留金提供“合规文书”

甲方可选择持有“合规文书”来代替以信托的方式持有保留金。选择二减少了对甲方处置保留金时的限制。这对甲方来说，最大的益处就是可以利用保留金作为其业务的运营资金。

图片：持有“合规文书”的方式下，甲方和乙方的关系图/Credit:逸居新西兰

“文书”可以包括保证金、担保金、保险单等。但这些文书只有符合一定条件时才会“合规”。比如只有持牌保险人、注册银行或法规特定方（目前国会还未颁发相关法规）发布的文书才会合规。

一切有关“合规文书”的费用均由甲方承担。任何试图让乙方来承担这份费用的施工合同条款自动作废。

图片：甲方的责任/Credit:逸居新西兰

在管理“合规文书”时，甲方有一系列管理责任。比如，甲方必须对所有有关保留金的资金流动进行记录。甲方需在“合规文书”上写明所有有关乙方的利益。如果“合规文书”含有对财产赔偿的限制，甲方也必须对此做出详细的记录。同样的，甲方还必须罗列自己如何履行了文书持有人的责任和义务。若有任何违规，甲方也必须一一列明。

同选择一，甲方还必须保证乙方可随时检阅这些文书记录。

保留金发放

保留金只能被甲方用来补救乙方在履行施工合同时的不足。若乙方已履行所有合同责任，甲方必须即刻如数归还乙方的保留金。施工合同中任何试图延缓保留金发放，或增加发放条件的条款均自动作废。

可预见的问题

图片：你属于甲方还是乙方？/Credit: pixabay

所有《1956年受托人法》中有关受托人的管理条例仍然适用。

甲方很可能会在不知情的情况下违规。比如，当甲方相信自己的文书“合规”时，可能会将保留金作为运营资金使用。但如果文书因任何原因不再合规，那么甲方扣留的保留金则会根据《施工合同法》即刻转型成为信托财产。甲方接下来将面临的问题是，在其不知情的情况下，已经触犯了作为信托受托人的职责。同样的，这对乙方来说也是一个问题，因为属于乙方的保留金不再受任何“合规文书”或信托的保护。若此时甲方破产，乙方很可能会承受亏损。