理解宪法的新视角

——读《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》

朱学磊

北京大学暨美国宾夕法尼亚州印第安纳大学历史系王希教授的《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（第三版,以下简称《原则与妥协》）于2014年底由北京大学出版社出版。[①]该书初版于2000年，甫一问世即对国内学界产生很大影响。14年之后，该书的学术影响力未减，并且随着作者对其内容的不断丰富和完善，成为《美国宪法》史研究的经典之作。有学者认为此书“推动了相当数量的中国学者投身或转向至美国宪法史的研究”。[②]在笔者看来，《原则与妥协》的学术影响力之所以能够长盛不衰，在于对《美国宪法》史的全景式描述，对《美国宪法》当代发展的持续关注，以及对《美国宪法》的发展动力所进行的深入的理论思考。在该书第三版的序言中，王希教授提出了“权力宪政”（constitutionalism of power）与“权利宪政”（constitutionalism of rights）博弈的理论作为重构《美国宪法》史的理论分析框架。这是一个颇具创新性和启发性的学术尝试，是理解《美国宪法》的新视角。

一从知识贡献到理论贡献

诚如王希教授所言，“一本书，一旦完成之后，便有了自己的生命，不再在作者的掌握之中。”[③]《原则与妥协》言简意赅地展现了《美国宪法》两百余年波澜壮阔的发展史，读者由此可以从多重角度认识和分析《美国宪法》的发展历程。作者并未止步于对《美国宪法》史的知识性叙述，而是提炼出不同的理论框架，通过多种视角重构《美国宪法》史，并在这种不断重构的尝试中做出新的理论贡献。    

对《原则与妥协》三个版本的序言，可以发现王希教授观察《美国宪法》史视角的变化和理论深度的加强。在第一版的序言中，王希教授以“活着的宪法”为主题，引导读者去思考一个同时也是作者在该书中所要解决问题：《美国宪法》为什么会有如此长久的生命力？在王希教授看来，一个充满了协《商和妥协精神的“谈判”过程，是《美国宪法》具有超稳定性的关键所在。在第二版，作者希望引导读者思考更深入的问题：即“原则”与“妥协”是否有一个确定的含义？如何理解原则与妥协之间的关系？概括而言，作者希望在史实的基础上，进一步思考影响这些事件发生的现实因素，发现《美国宪法》不同的发展阶段所蕴含的政治学问题，因为正是这些现实的政治性因素的相互作用，促成了“活着的”《美国宪法》。

该书第一版和第二版中偏重从历史学和政治学角度理解《美国宪法》发展史，第三版中，作者则从法学角度提出了一个更富解释力的理论框架：“权力宪政”与“权利宪政”的博弈理论。这种博弈理论立论的基础在于，现代宪法的核心内容主要由“权力”和“权利”构成。《美国宪法》在两百余年间做出的种种谈判与妥协，大体可被分别归入到“权力”和“权利”的范围内，并由此形成“权力宪政”和“权利宪政”两条主线。“权力宪政”和“权利宪政”在现实的政治运作中并非各自独立地向前发展，而是存在一种相互依赖、相互激励又相互制约的“共生”关系。“权力”通过立宪、立法和司法过程产生“权利”，“权利”通过规模化、群体化的方式影响国家的“权力”运作系统。“权力宪政”与“权利宪政”的矛盾和冲突构成了《美国宪法》发展的主要动力，在两者博弈的过程中，美国先后形成了三个宪政秩序：从1787年费城制宪到1860年总统大选为“原始宪政秩序”，从内战到1930年代经济危机为“第二宪政秩序”，从罗斯福新政迄今则为“第三宪政秩序”。一个新的宪政秩序的形成有赖于“权力”与“权利”经过博弈而形成的相对稳定的“权力—权利体制”，而权力结构的异化和权利运动的高涨都可能打破这种稳定性，进而导致旧的宪政秩序的衰落和新的宪政秩序的形成。

笔者认为，“权力宪政”与“权利宪政”的博弈理论至少有三方面贡献：首先，如王希教授所言，和该理论相比，无论是“活着的宪法”还是“宪法的‘政治学’问题”，它们所关注的仍然只是单纯的宪法生命力的更新问题，无法为读者提供一个可以用来分析《美国宪法》发展全部历史的理论框架。而“权力宪政”与“权利宪政”的博弈理论则直指现代宪法的两大核心要素——“权力”和“权利”，这两大要素在英国殖民者踏上北美大陆那一刻起就已经存在并一直发展到今天，因此以它们为基础构建宪法史的理论分析框架，贯穿《美国宪法》始终，展现《美国宪法》发展的全部历程。王希教授认为这一理论在很大程度上触及了“美国宪政发展史中更为本质的东西”；[④]其次，它为《美国宪法》史的初学者提供了一个更容易把握和理解的知识脉络，有助于在纷繁复杂的历史事实中迅速把握住一条认识主线，从而更加系统地了解《美国宪法》的发展轨迹；最后，《原则》一书这种新的理论框架还具有很强的方法论意义，为认识美国以外的国家尤其是新兴民主国家的宪法发展提供了一种理论视角。因此，王希教授提出这一分析框架的学术贡献超出了《美国宪法》史研究领域。

二、对“权利宪政”与“权力宪政”博弈理论的再认识

如前所述，以独立战争、内战和罗斯福新政为标志，《原则与妥协》认为美国形成了三代宪政秩序，即“原始宪政秩序”“第二宪政秩序”和“第三宪政秩序”。以“权力宪政”与“权利宪政”的博弈理论为线索，《原则与妥协》详细分析了三个宪政秩序从形成到衰落的过程。笔者无意重复上述分析，而是试图从宪法学的知识图谱出发，对“权力宪政”与“权利宪政”的博弈理论进行再认识。

如果从静态角度来看，一个国家的宪法文本核心内容无非“国家权力”与“公民权利”，其他内容均可被视为围绕此两项内容而存在。其中，“国家权力”主要包括在纵向上对中央与地方权力的划分，以及在横向上对立法权、行政权和司法权的划分。围绕着中央与地方之间以及三种公权力之间的关系，产生了一个国家的最基本的权力关系，《原则与妥协》将之称为“权力宪政”；而围绕着由宪法所承认的各项公民基本权利，则产生了一个国家的“权利宪政”。“权力宪政”与“权利宪政”的区分反映到宪法文本，体现为“国家结构”与“公民基本权利”究竟何者应该更靠前的问题。实际上，这种宪法文本中的“排位之争”最多只具有宣示性的意义，而不可能对一国宪政秩序的构建产生实质性的影响。如王希教授所言，真正有价值的问题在于，“权力宪政”与“权利宪政”是如何在动态的过程中“相互依赖、相互激励、又相互制约”的。

从动态角度来看，自宪法产生之日起，一个国家的“权力宪政”与“权利宪政”便开始了互相影响的过程。“权力宪政”与“权利宪政”虽然是一国宪法的核心内容，但在不同的历史时期两者在国家宪政秩序中的地位往往是有轻重之分的。在宪法初创阶段，国家建构与民族建构是最紧迫的任务。从宪法学角度来看，完成此任务的过程也就是塑造本国宪政秩序的过程，这具体表现为立宪者通过宪法对国家权力在纵向和横向维度上进行划分，建立国家基本的权力结构体系。在这个过程中，“权力宪政”更为重要。北美殖民地时期，各州为了实现独立而与宗主国之间发生战争，亦可被看作“权力宪政”的组成部分。建国后，信奉“主权在民”理念的现代立宪国家必然要通过一系列的制度设计，将这一理念付诸实践。于是，在革命战争年代曾经被革命领导者用来动员普通民众的“自由”“平等”“民主”等口号逐渐落实为宪法所明文规定的基本权利。随着政治参与范围的不断扩大，公民开始通过代议制下的选举等方式进入议会和政府，“权利宪政”重要性得以加强。

然而，无论“权力宪政”和“权利宪政”在不同历史时期在宪法秩序中的重要性有何差异，在一个健康的立宪国家，此两者应当是同时存在的，少了其中任何一项，均不能称一个国家为“宪政国家”。同时，“权力宪政”和“权利宪政”的存在不能是静态而必须是动态的。权力和权利必须在一个动态过程中展开持续的斗争和博弈（王希教授称之为“谈判”），并在此基础上达成“妥协”，才构成了一个国家完整的宪法成长轨迹。从美国的历史来看，宪法生长的轨迹可以被概括为两种：一是各利益相关方遵照宪法确立的程序，通过合法的手段谋求自身利益的最大化，比如如今美国的同性恋群体为了争取婚姻自由而卷入的一系列法律诉讼；另一种则是在宪法条文之外，通过某种高超的司法乃至战争（王希教授称之为“血腥的谈判”）的手段达到目的，如马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”确立的司法审查制度和林肯总统领导下的美国内战。笔者将第一种生长轨迹概括为“宪法的平和生长”，将第二种生长轨迹概括为“宪法的激烈生长”。一般来说，只有在国家初建或者一国出现重大政治变革的时候，宪法才会“激烈生长”，而在形成了基本稳定的权力结构以后，国内各种政治力量均已放弃暴力诉求，宪法得以在平和的环境中生长。

笔者在文中使用“宪法生长”而非“宪政生长”，原因在于“宪法”与“宪政”并不直接等同，“宪法生长”既可以用来指代一个国家宪法的“立、改、废”，也可以用来说明宪法获得实施的过程。因此，作为描述全部《美国宪法》发展史的概念，“权力宪政”与“权利宪政”的概念精确度似乎是不够的。而且，将“权力”和“权利”概念分别与“宪政”一词组合，可能导致含义本来就不确定的“宪政”一词的自身分析能力下降。

三  商榷：宪政及其标准

按照王希教授的定义，所谓宪政是指“一种以宪法为基础的国家治理、制度建设和政治运作”。[⑤]笔者同意这一定义，但需要指出的是，这一定义说明宪政需要一部宪法（无论是成文宪法还是不成文宪法）作为其实现的前提条件。王希教授将北美殖民者与宗主国之间的战争视作原始宪政秩序的组成部分，难免令人生疑：在缺少一部宪法的情况下，“宪政”从何而来？况且，在独立战争年代，高举“天赋人权”旗帜的殖民者们最关心的是如何取得战争的胜利，此时的战争行为也不可能受到任何规范的约束。王希教授提出的“权力宪政”与“权利宪政”的博弈理论实际上暗含了一个基本的事实判断——宪政作为一个国家政治运作的理想模式在美国建国之前就已经存在于北美大陆。所以，用“宪政秩序”来指代《美国宪法》走过的两百余年发展史，似乎存在不周延之处。

如何判断一个国家是否实现了“宪政”？简单而言，宪政是一个国家政治权力运作规范化的状态，而实现宪政的最大困难在于如何将宪法缰绳套在政治权力的马车上，使其按照立宪者设定的目标前进。政治权力不可能在朝夕之间被驯服，于是一个国家究竟于何时成为一个“宪政国家”也就成了一个非常不确定的问题，美国也不例外。因此，以“宪政”或者“宪政秩序”指代一个国家宪法发展的全部过程有失精确。相对笼统的分析方法，可能导致读者忽视那些真正引领一个国家走向“宪政”的重要历史时刻。

与上述问题相关，“权力宪政”和“权利宪政”概念本身似乎仍然有进一步澄清和说明的必要。按照王希教授的定义，宪政是“以宪法为基础的国家治理、制度建设和政治运作”，那么它指向的应当是一种政治运作模式，这种模式更多地与一个国家的基本权力结构相关，而与公民基本权利的关联相对较弱。有学者认为，“宪政”一词在萌芽时被用来指代一个社会中对权力的限制，后来逐渐发展为以“有限政府”为核心要义的概念。[⑥]这说明宪政在本质上是一门关于“权力”的学问。毋庸置疑，宪政的第一要义应当是限制权力，但限制权力本身并不是目的，宪政的目的应当是通过限制权力来保障公民权利，从而使“人民主权”的理念真正得到落实。笔者对宪政概念略作补充：所谓“宪政”，在本质上是保障权力运作规范化的政治模式，它以规范和约束国家权力为基本手段，以保障公民自由为目标。从《原则与妥协》对美国三个宪政秩序的分析来看，王希教授使用“权力宪政”与“权利宪政”这一组概念，意在说明《美国宪法》在不同的历史时期的重心是不同的。例如，在原始宪政秩序下，如何稳妥地构建一个能够有效运转的国家，是当时美国的首要任务，因此这一时期宪法发展的重心在于不同国家权力在横向和纵向上的划分。在第三宪政秩序下，围绕各种新型权利而发生的宪法诉讼成为宪法发展的重心。在此意义上，王希教授提出的“权力宪政”和“权利宪政”，似乎应当被理解为“以权力为重心的宪政”和“以权利为重心的宪政”。

那么，权力和权利在什么时候成为宪政的重心，成为主导宪法发展的动力？在《原则与妥协》中，王希教授将“建国”和“重建”视为由权力主导《美国宪法》发展的两大时刻。在这两大宪法时刻到来之前，美国分别经历了独立战争和美国内战，前者奠定了美国权力结构的基本框架，后者对《美国宪法》中的基本权力关系（如联邦与各州的关系）等产生了深刻的影响。在历史穿过这些可能决定国家生死存亡的重大节点后，公民权利逐渐成为主导宪法发展的动力，成为一国宪政的重心。需要指出的是，当“权力宪政”主导着一个国家的宪法发展过程时，并非说明此时公民权利是可有可无的存在。“权力宪政”在诸如建国和重建等宪法时刻之所以重要，是因为它是保障公民自由和权利最为重要的手段，离开了一个良好的国家权力结构，自由和权利等概念也就失去了意义。

朱学磊：北京大学法学院2014级博士研究生

[①]王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京·北京大学出版社，2014年版。下引简称《原则与妥协》。

[②]重庆大学田雷教授语，参见陈甜：《<原则与妥协>出版全纪录：影响宪法史研究十数年》，载《中华读书报》2014年10月29日第015版。

[③]《原则与妥协》2014年版，第932页。

[④]《原则与妥协》2014年版，序言第2页。

[⑤]《原则与妥协》2014年版，序言第4页。

[⑥]参见季金华：《宪政的理念与机制》，山东人民出版社，2004年版，第21页。