一份最最最最全面的H-1B介绍(一):背景和历史、概述、特殊职业

2017年12月04日 美国投资移民EB5经验谈


H-1B签证类别

文 | 刘宇律师

1.  背景和历史

 

1952年颁布的《移民法案》创立了一项全新的非移民临时劳工签证类别。根据法案规定,美国国会授予了司法部长充分的权力用以接纳工业、农业或其他行业的外国临时劳工,目的是为了缓解美国生产企业在某些领域和部门存在或可能出现的用工短缺情况(在加强生产期间尤其显著)。在1989年之前,H类非移民劳工签证类别共有三类。H-1签证类别面向所有具备显著优势和才能的个人,广义上可包括从事要求拥有学士学位或同等学历水平的职业的所有个人。

 

现行法规将H-1B身份定义为将临时性从事特殊职业的外国人,前提是潜在雇主已为该外国人向美国劳工部(DOL)递交了劳工条件申请(下文会提及)。1990年,这项定义随着《1990年移民法案》(IMMACT90)的颁布替代了先前的显著优势或才能标准。

 

2. 概述

 

H-1B签证类别允许外国人接受美国雇主提供的专业职位,前提是美国雇主已经获得了经DOL批准的劳动条件申请(LCA)。“H-1B依赖型”雇主拥有额外义务。

 

H-1B签证每年的配额为65,000张,另有20,000张留给拥有美国高等学位的外国人。如果外国人目前或将要受雇于某高等教育机构、与某高等教育机构有关联或附属关系的非营利实体、非营利研究机构或政府研究机构,那么该外国人将不受H-1B签证配额限制。

 

H-1B申请的有效期最长可达三年,且还可获得多达三年的延期。也就是说,H-1B身份的有效期最长可达六年,且很少有例外情况。H-1B非移民人士的从属配偶和子女将持有H-4身份。(H-4从属家庭成员不占用H-1B签证配额。)持有H-1B身份的外国人还可同时申请在美永久居留身份,且H-1B身份持有者还可以更换工作。

 

3. 特殊职业

 

相关法规将H-1B签证类别定义为面向即将“从事特殊职业”的外国人的签证类别。

 

《移民与国籍法》第214(i)(1)款和(3)款将“特殊职业”定义为具备以下要求的职业:

 

●对于大量高度专业的知识进行理论和实际应用

 

●获得某特殊专业的学士学位或更高学位(或同等学历)作为在美国从事某职业的最低门槛。

 

特殊职业所针对的合适“专业领域”包括但“不限于建筑、工程、数学、物理科学、社会科学、医药卫生、教育、商科专业、会计学、法律、神学和艺术”。

 

《美国联邦法规》第8篇214.2(h)(4)(iii)(A)款进一步对特殊职业的要求提供了指引规定,即职位必须满足以下标准之一:

 

◆  学士学位或更高学位或同等学历水平通常是从事某特定职业的最低门槛;

 

在评判申请人是否符合H-1B身份的条件时,职位的任务、需求、职责和实际要求会被重点考量……申请人必须证明确实需要只有通过高等教育机构的研究学习才能获得的理论和实际应用知识。

 

另外,仅仅证明学士学位或更高学历是从事某一职业的最低门槛是不够的,该职位必须要求具有某特殊专业的学位。

 

◆  学历要求普遍适用于某一行业相似机构的类似职位,或者雇主也可证明某一特定职位因其复杂性或独特性只能由拥有相关学位的个人担当;

 

申请人应提供某专业学位被同一行业的其他雇主所普遍要求的证据。

 

在审核雇主以往的学位要求时,“关键并不在于职位的头衔或雇主自行制定的标准,而在于该职位是否真正要求对于大量高度专业知识的理论和实际应用”以及具备相关学位。

 

◆  “雇主通常要求该职位具有某一学历或与之同等水平的学历”;

 

对于某一职业中的具体岗位而言,雇主仅仅雇用某个具有学位的人是不够的。学位要求必须是一种行业标准,被类似公司或机构中的相似职位所应用。另外,必须证明雇主的学位要求是常规性质的。

 

◆  或“由于特定职责性质的特殊性和复杂性,履行职责所需的知识通常需要通过获得学士学位或更高学位来获得。”

 

鉴于申请人所在行业和公司性质的不同,所提供职位的职责可能比手册中所表述的岗位职责要更复杂。因此,如果申请人能够证明由于特定职责性质的特殊性和复杂性,履行职责所需的知识通常需要通过获得学士学位或更高学位来获得,则申请人的学士学位要求就可以是合理的。

 

USCIS在审理时也可能将入门级别岗位和更高级别岗位区分开来。

 

行政上诉办公室(AAO)认为上述标准应被视为必要条件,而非满足法规定义特殊职业的充分条件。因此,申请人必须确保所递交的文件和证据同时满足定义要求和至少一条标准。

 

在确定某一特定岗位是否符合特殊职业的标准时,【USCIS】关注的不仅仅是职位头衔。所提供职位的具体职责以及申请实体的经营性质都是USCIS评判的依据。

 

此外申请人还需要注意,获得某一职业类别的LCA批准并不意味着DOL将申请所涉及的岗位认定为特殊职业。

 

裁定人员将会单独审理每一案件,而不是仅依据职位头衔进行分类。

 

申请人的规模也是审核的一个相对重点,因为与申请人业务有关的职责复杂程度必须被予以分析。

 

H-1B申请必须包括证明文件、各类证明、宣誓书、声明、学历证书、毕业证、作品、评论或其他必要的证据,以充分证明受益人所从事的工作属于特殊职业。另外,还可以提供申请人和受益人签署的书面合同副本,或者在没有书面合同的情况下,提供有关受益人将被雇用的口头协议的条款摘要。


(未完待续)


刘宇与贝特曼律师事务所

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