帮助客户获得EB-5移民签证的律师是“经纪人”吗?（原文见2015年7月14日New York Law Journal)

你可以想象比美国证券监督管理委员会（SEC）目前正在付诸的一项新的诉讼行动更没有胜算把握的案例吗：SEC洛杉矶办公室目前已经向多名移民律师发送了通告（包括至少一名纽约的律师）并在其中声明：律师在协助客户申请EB-5签证的过程中，由于没有向SEC注册申请成为“经纪人”，违反了1934证券法第15(a)条款，1933证券法第17(a)条款，以及反诈骗法第10(b)条款。

这到底是怎么回事？EB-5签证是一种允许外国投资人在美国境内投入一定的资本并以此获得绿卡的签证。最低投资要求通常为100万美元，但在目标就业区完成至少10个就业岗位的话，最低投资款仅需50万美元。随着这个签证项目的推进，投资人通常可以把50万投资款交给区域中心（共有或私有）并通过这些区域中心创造法律要求的就业岗位。

这个移民种类颇具争议（因为有人认为这是变相出售绿卡），同时也丑闻连连（因为外国投资人对所谓的区域中心了解甚少）。尽管如此，这种移民需求还是井喷式的增长，因为有不少的中国富人愿意花50万美元去换一张绿卡。2014年财富杂志发表了一篇题为“黑暗的绿卡销售项目”的文章。大多数集资所得的钱都投到了高档酒店的建设，比如好莱坞的好多酒店和纽约曼哈顿翠贝卡区的四季酒店（位于所谓的目标就业区内）。拉斯维加斯在募集EB-5资金扩大地域建设，增加地域就业的工作上做的比较成功。

毫无疑问，这其中存在很多利益冲突问题。中国的投资人通常由多种机构与中间人进行招募，包括美国律师在中国开办的办事处。这些投资人不懂英文，对目前成千上万的区域中心信息了解不足（很多是新创企业），因此只能选择相信这些中间机构。律师通常没有向投资人披露他们从项目方收取的“介绍费”。虽然这些行为涉及职业道德（或者有的情况下是欺骗）的问题，但为什么律师行要按照1934证券法第15(a)条款注册成为“经纪人”呢？

15(a)条款明令禁止经纪人“诱导或者视图诱导投资人购买证券相关产品….除非他们按照15(b)条款向证券监督管理委员为注册成为经纪人”。“经纪人”这个词在1934证券法第3(a)(4)条款里的定义较为广泛，意思是“代表第三发的利益从事证券相关业务的人员”。SEC的依据应该是律师诱导投资人选择项目或者区域中心，而选择这些区域中心的目的是他们会向律师支付未经披露的代理费。

但是EB-5投资的项目真的属于“证券产品”吗？那就得看投资人的投资目的是获取长期受益还是购买绿卡了。根据UnitedHousing Foundation, Inc. v. Forman，如果某个投资人购买合作公寓股份的目的是自住的话，那他购买的股份就不属于证券产品。目前EB-5项目的结构通常是投资人集资把钱投到一家特殊目的企业上，再由这家企业以建筑贷款的形式把钱投给开发商（贷款利率通常低于银行，这也是开发商乐意使用EB-5资金的原因）。实际过程中“投资目的”和“消费动机”通常没有严格的定义，但是目前的案例法要求法庭必须确定投资人的“主要动机”，这个动机是否包含盈利。在EB5投资移民案例中，只有你相信童话故事才会有盈利。

把移民律师推定为“经纪人”的话会有一些不好的后果，需要动用很大的人力和物力，而且有种方钉进圆孔的感觉。打个比方，如果律师需要注册成为经济人的话，那律师就需要加入FINRA并同个FINRA的各项考试。如果律师因此退出这个行业的话，那投资人就失去了律师提供的相关尽职调查服务。如果光从成本利益方面考虑的话，要求移民律师注册成为经纪人并服从FINRA的合规工作显然是不可行的。

矛盾的是，这些证券法合规的压力对于区域中心和其他的一些中间机构应当更加合适。因为这些外国投资人大多数都是“合格投资人”，项目方可以按照证券法506条通过私募的形式向合格投资人集资。在EB5行业中真正的诚信问题大多数在于发行机构，而不是客户自己聘用的律师。而根据506条，项目方无需向合格投资人披露相关信息，部分涉及10b-5条的规定的内容除外。

移民律师目前可以做些什么去规避“经济人”的问题呢？律师可以拒绝向投资人提供投资建议，或者找个其他机构（比如注册经纪人）向投资人提供投资建议。对于客户而言，这样成本就增加了，因为他们需要同时支付律师和经纪人的费用。不过这样或许也可以防止项目方直接向律师支付代理费用。还有一种方法，律师可以把所有投资相关的业务放到海外，这样即使项目方发行的是正真为了盈利为目的的证券产品，根据美国最近的案例法（Morrisonv. National Australia Bank Ltd.），证券法的10b-5条规定也无法适用到中国大陆地区的证券销售业务。当然这样在海外开展业务的做法也会有很高的成本。

从立法角度来看，美国证监会曾经在度假村、高尔夫公寓、合作公寓的收益是否属于证券相关业务的问题上也面临同样的尴尬。如果那时的法案通过那么所有的房地产中介都需要按照1934证券法注册成经济人。不过当年SEC并没有要求他们注册成经济人，而是发行了一套指导方针，并明文规定了开发商和地产中介的行为准则。因此对于移民律师证监会最终也可能会采取这样的措施。对于证监会而言，强制干扰律师与客户的服务关系显然不太明智。成本也会很高，因为可能将对EB-5造成较大的负面影响，这会直接牵动相关政治团体和利益，将不是几个证监会的职员所能预期和控制的。因此，证监会最好谨慎从事。