《外国投资法》（草案征求意见稿）可能带来的影响,BD家族办公室涉外法律服务微信公众号文章

2015年1月19日，商务部公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》及其说明（合称“意见稿”），如该法正式出台并生效，将取代“三资企业法”（指《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》），并对我国的外商投资管理体制产生重大影响。

该法意图通过对外国投资活动、外国投资企业审批结构、监管方式、治理模式的重塑，完善管理制度，降低外国资本在中国投资的审批成本，为外国投资者来华投资创造稳定、透明和可预期的法律环境。《外国投资法》将专注于外资企业的“投资管理”，而非“企业管理”。未来，外资企业的企业登记、组织形式、内部治理、行政管理等规范应根据《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规来执行。

值得注意的是，该意见稿首次将协议控制（“VIE”结构，详见下文背景导读）作为一种投资方式而纳入监管，这将改变由来已久的对VIE结构一直未有明确法律进行界定和说明的状况，并使我国现存的VIE结构和未来VIE的运用面临很大的不确定性。由此，现将该意见稿对VIE结构可能产生的影响进行如下总结：

首先，该意见稿将外国投资者直接或间接“通过合同、信托等方式控制境内企业或持有境内企业权益”视为“外国投资”，同时将“通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的”作为认定构成“控制”的标准之一。如果《外国投资法》实施，原则上外国投资者通过VIE结构控制境内企业，该安排将被纳入“外国投资”的范畴，将和传统的外商直接投资或并购方式一样适用外资法下的外国投资准入制度、安全审查制度及信息报告制度等。

其次，该意见稿还规定“依据其他国家或地区法律设立的‘外国投资者’如果受中国投资者控制的，其在中国境内从事外资限制类产业领域的投资时，可以被视为中国投资者的投资”，因此，如果外商独资企业通过VIE协议安排而控制在外资限制领域从事运营的境内实体，且该外商独资企业最终为中国自然人控制，那么该境内投资主体开展的中国境内投资视为中国投资者的投资，相应地，原本VIE结构下的外国投资将转变为境内投资（而非外国投资）从而不受外资准入限制。但是，从境外上市角度看，这种转变是否会导致因此而转变为境内投资的企业赴境外上市需要经过我国证监会或商务部的批准？值得我们进一步关注和思考。

截至目前，中国企业为海外融资或上市目的签署和实施的VIE结构下的控制协议无需任何中国监管部门批准，一旦《外国投资法》实施，前述控制协议的生效是否应以有关监管部门的批准或备案为条件则存在不确定性，而实践中每一份控制协议能否获得批准或备案更是未知数。

另外，该征求意见稿的说明对《外国投资法》实施前既存的、且该法实施后仍然属于禁止或限制类外商投资领域（例如一般增值电信业务领域）的VIE结构如何处理列出了了几种方案：

（1)申报。实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；

(2)申报+认定。实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；

(3)申报+许可。实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。

这三种方案中所有VIE均有申报义务。第一种回避了对非中国投资者实际控制的VIE如何处理的规定，这种方式对于已存在的VIE结构影响相对较小；第二种向外资主管部门申报+认定，被外资主管部门认定才可合法化，可以说此种方式具有一定的不确定性；第三种申报后，被外资主管部门会同行业主管部门共同认可后才合法化，这种方案由主管部门决定是否许可继续使用VIE，规定更为严厉。

最后，一方面，外国投资者通过VIE结构实际控制境内运营实体以规避中国政府对外商投资的行业限制将成为过去式；另一方面，当受中国投资者实际控制的境外公司在外资限制产业领域的投资经监管部门审查被视为中国投资者的投资后，将意味着该境外公司可以不受中国外资监管体系的规制和限制，那么该境外公司不通过VIE结构而直接或间接取得中国境内运营公司的股权或多数权益也必然会成为选项之一。因此，以外资准入监管的角度看VIE结构下的协议控制可能会失去存在的基础。

背景导读：

VIE（Variable InterestEntity）结构（又名“协议控制结构”），是我国企业实现海外融资或上市的一种重要法律手段，多被用于我国限制或禁止外商投资的领域。其具体操作是：境外注册的上市实体与境内的业务运营实体相分离，境外的上市实体通过协议的方式控制境内的业务实体，业务实体就是上市实体的VIE（可变利益实体）。目前的VIE企业大致可以分为两类，一类由中国企业或个人控制；另一类由外国企业或个人控制。中国企业或个人控制的VIE结构企业在符合“实际控制”的标准，将不被认定为外资企业。《征求意见稿》主要是对第二类VIE结构企业影响较大。