关于Broker Dealer的十点重要知识｜EB-5进阶,美国EB5一点通微信公众号文章

在绝大多数的EB-5融资交易中，海外移民中介都扮演相当关键的角色。移民客户依赖并信任他们对EB-5投资机会的判断和推荐；而对于EB-5证券发行方来说，海外移民中介是潜在投资客户的重要来源。

越来越多EB-5项目方在发行和销售EB-5投资机会时会向证券交易经纪商（Broker-dealer，简称为BD或券商）寻求协助。推动此一趋势的力量主要来自于美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，简称SEC）近期针对一些可能违反了美国证券法的EB-5市场参与者所做的调查。

SEC向许多曾经聘请未注册投资者介绍人的区域中心、移民律师及其他EB-5证券发行方发出传票。除了SEC调查行动之外，另一股带动雇用券商趋势的力量则来自那些开始向EB-5社区直接推广服务的券商公司。

这篇文章写给海外移民中介和其他在美国境外招募EB-5投资者的服务商。我们谨慎讨论了与券商注册相关的美国法律规定和EB-5市场中逐渐流行的券商参与活动，从而整理出10件您不可不知道的事。

1. 基于交易成功而产生的佣金是触发券商注册问题的主因

〈1934年证券交易法〉将经纪人（broker）定义为“ 任何受他人委托参与会影响证券交易的商业活动中的个人”。法律要求所有经纪人（以及证券交易商“dealers” ）必须向SEC以及其商业活动所在州内相关单位进行注册。一旦登录为券商，他们就必须成为美国金融业监管局（Financial Industry Regulatory Authority，简称FINRA）的会员。

作为已注册的券商和FINRA会员，券商必须遵守大量规范条例并受到严格监督。在判定某投资相关活动中的参与人是否需要注册为券商时，SEC会同时评估多项因素。在2013年4月3日的一场 SEC和美国移民局联合举行的参与人士电话会议上，SEC的贸易市场部门代表指出，只要牵涉到因成功影响证券交易而取得的佣金，也就是SEC口中的交易佣金，那么“十之八九…都会触发券商注册的问题”。SEC在面对所有投资市场时都采取这个立场，在监督EB-5市场时也不例外。

2. SEC的券商注册法规并不适用于完全在美国境外进行商业活动的人

SEC在执行券商注册规范时会以领土作为区分准则。根据这个准则，所有在身处美国境内期间诱导或试图诱导证券交易的人士都必须注册为券商，就算这些活动只瞄准美国境外的外国投资者。相对地，倘若美国公民和公司完全在美国境外进行证券交易相关活动，他们便无需注册成为券商。

3. 在身处美国境内时进行商业活动的海外移民中介可能需要遵守券商注册规范

SEC 尚未阐明有哪些活动会触发注册要求。目前为止，SEC从未正式宣布有哪些海外移民中介在美国境内进行的相关活动会触发注册为券商的要求。尽管如此，在前段提及的2013年4月参与人士电话会议上，同一位SEC成员曾表示，只要特定个人在身处美国时进行任何促进证券交易的活动，“无论是何种活动，无论其中是否涉及外国投资者…，既然是在领土内，注册问题自然而然就会产生。”

这番评论回应了以下问题：假定所有为区域中心和开发商招揽投资者的活动都在美国境外进行，当外国移民中介登入美国境内时，他们是否需要注册为券商？有些证券法律师相信外国移民中介应该可以陪伴潜在投资者和/或已经完成投资的投资者前往美国，并且为了做尽职调查而参观项目建设工地。有些外国移民中介会和一些在美国设有办公室的公司合作，在客户搬到美国安居的过程中给予协助。这些“安家服务”不仅提供给EB-5签证持有人，也会提供给其他类别的签证持有人。这些和外国移民中介有关联的办公室也会正式或非正式地协助外国移民中介们建立和美国EB-5发行方之间的关系。

SEC至今尚未正式表明在这些涉及入境美国的活动之中，究竟哪些可能会或可能不会触发券商注册要求。值得一提的是，即便EB-5项目方已经聘请一位券商，也不会影响到券商注册法规在外国移民中介身上的应用。

4. 倘若区域中心或EB-5项目支付佣金给一位依法应注册为券商却没有这么做的人，该项目的EB-5投资者极有可能遭遇风险

倘若区域中心或项目赞助方花钱雇用未注册的券商，他们可能会遭受SEC的惩治。举例来说，2013年3月，对冲基金公司Ranieri Partners和解了SEC对其因聘请未完成注册的“寻找者” 而违反证券法的相关指控。SEC对此种案例施加的惩处可能会危及项目的财务可行性，从而拉垮投资者和大众对项目的信任。

同时，由未注册的券商所招募的投资者可能有权根据美国联邦或州法律来废止他们的投资。“废止”意味着要求发行方撤回被认定非法的交易。倘若废止申请有效，发行方就必须将投资金额全数退还给投资者，通常还会包括管理费，而投资者也会停止保有在新商业企业中的投资利息权益。

值得一提的是，法律对于完全是因为雇用未注册券商而违反证券法的发行方应做哪些损害赔偿或适用什么样的废止范围并没有明确指示。但是很清楚的是，如果有任何一位投资者试图走废止的途径并且要求退回投资额，发行方或赞助方在辩护、和解和/或判决过程中消耗的成本将可能危害到项目的财政可行性并进而影响所有的投资者。

更甚者，如果因为使用未注册的券商，法庭判决项目投资者确实有合法权利收回投资，美国移民局大可以一概判定该项目中所有投资者的投资都不符合移民局裁决标准要求的“处于风险”条件，从而拒绝所有投资者的I-526或I-829申请。请注意，移民局目前尚未明言他们在面对此种案例时会采用什么样的裁决标准。

5. 倘若外国移民中介在美国境内的活动被认定触犯了注册规定，中介可能会因为上述的废止或损害判决而深陷财务风险

倘若海外移民中介被发现在美国境内参与了必须注册为券商方能进行的活动，美国法律可能也会要求外国移民中介向投资者给付前述的废止赔偿。这表示，投资人可能可以向外国移民中介要求偿还之前向投资人收取的费用，包含由投资人直接付给中介的佣金以及通过管理费名目间接支付给中介的佣金。这可能也代表了这些外国移民中介需要负责处理投资人的全额投资返还。对于未注册券商应做出的损害赔偿或适用的废止范围，法律都没有提供明确指示。外国法庭是否会同样判决赔偿？在美国获得判决胜利的投资者又是否能在中介资产所在国家内强制实施这项判决结果？法律对于这些问题也没有清楚的说明。由于此种案例中存在倾向EB-5发行方的可能，赔偿的力度和应用上的不确定性都会让可能触犯美国券商法规的外国移民中介置身于严重风险中。

6. 即便发行方雇用了一位合格券商，也不代表他们就可以同时雇用其他无注册的投资寻找者而免于承担罚则

许多雇用合格券商的项目方也会直接雇用和/或支付佣金给其他没有注册过就从事投资者介绍工作的人。在发行方直接雇用和/或支付佣金给未注册的投资寻找者的情形下，发行方和正规券商之间的关系并不会为发行方或那些寻找者带来任何保护效果，也不能让他们免于受罚或承担后果。

我们在这里举一个方便理解的假想例子。虚拟区域中心“大州区域中心”雇用了券商“多多资金”来参与一个 EB-5项目的发行。多多资金并未实际介绍任何投资者。作为替代，大州区域中心从美国移民律师和直接雇用的外国移民中介那里接收投资者。如果这些美国移民律师的活动（比如收取交易佣金）或外国移民中介的活动（比如在身处美国境内时从事发行相关活动）被认定为只有注册为券商的人士才能从事，那么尽管大州区域中心有雇用多多资金来提供其他服务（或甚至有介绍其他投资者），这也不会影响大州区域中心违反了雇用无注册人士相关法规的事实。

7. 根据证券法要求，已注册的券商必须针对他们的项目做尽职调查，并且评估其推荐的投资的适合性

因为有这些美国法律指定的义务，券商的角色相当独特。 EB-5发行被美国证券法认定为私募证券发行的一种，而FINRA要求券商在推荐任何私募投资机会时都需要针对发行方和证券本身进行合理的调查。FINRA规范还要求券商必需为推荐的投资进行适合性评估。适合性评估的内容包含了在合理基础上做出该投资“至少会适合一些投资者”的结论，并证明该投资适合那些已经获得券商推荐的特定投资者。FINRA已经对EB-5脉络下的适合性评估内容做出诠释，要求券商必须同时评估投资的品质以及项目合规性。其他EB-5专业人士（包含证券律师）并不需要依法遵守任何相似的尽职调查或适合性评估要求。照这样说来，项目若有券商参与其中，我们就可以认定已经有某个人针对项目做了某种程度的尽职调查并评估了项目和一些投资者之间的速配程度。

必须阐明的是，许多不是由券商代表的项目也会受到各方做的尽职调查，包含区域中心、独立于就业创造企业之外的新设商业企业、业务范围涵盖尽职调查的证券法律师以及/或外面的尽职调查公司所做的尽职调查。这些尽职调查可能会比券商做的尽职调查更加全面而详细。但是，法律并不要求这些市场参与方针对特定EB-5项目完成尽职调查。基于券商在证券发行中的角色，他们必须为重复误导性陈述或从发行方那里收取佣金负起对投资者的法律责任。因此，券商通常会谨慎审核发行方的销售文件，往往也会从他们自己的证券法律师那里获得协助。

8. 券商可能会和海外寻找者及移民中介合作，但他们在支付交易成功佣金给这些人的时候会受到一些限制

FINRA准许其成员（也就是注册过的券商）支付交易佣金给“外国合作对象”，即某些案例中的“外国寻找者”。

所谓的外国合作对象必须是有向FINRA注册的代表人。这些外国代表人无需通过一般测验就能成为FINRA会员，只要他们不持有美国（或其领地）的公民、国民或居民身分，只在美国领土外从事证券活动，并且不从事针对任何美国公民、国民或居民做的证券业务。由于他们是FINRA的会员，外国合作对象也受到FINRA规范的管辖。除此之外，雇用他们的券商必须扮演监督者的角色。外国寻找者是没有在FINRA做注册的人士。

目前适用于券商的规范允许他们支付交易佣金给符合以下条件的外国寻找者：

• 经券商保证，该寻找者无需在美国注册为券商且没有被FINRA取消资格；

• 经券商保证，支付佣金的形式和作法并不会违反适用的外国法律；

• 寻找者是外国国民（非美国公民）；

• 寻找者的客户是外国国民（非美国公民）；

• 客户会收到一份披露寻找者佣金内容的说明文件；

• 客户向券商提供关于佣金处理的书面承諾，并保留该书面承诺予以监管者审查；

• 券商需妥善记录其与外国寻找者之间的协议和安排；

• 每回交易的确认文件均注明已按照合同支付了转介或寻找者费用。

从券商那里（而非发行方）获得报酬的外国移民中介通常会符合外国寻找者的标准。如上述，券商必须保证其与外国寻找者之间的佣金协议不会违反外国法律。中国移民中介受到适用省级出入境管理局的监督，而在某些地区内，他们不得在无牌照的情形下公开推介项目和招募投资者。券商有责任确定其所雇用的外国寻找者持有证照。券商也可以聘请外国移民中介提供非关证券交易的服务，比如协助投资者在母国内取得签证或完成一些必经流程的相关服务。在安排这些合作时双方务必要谨慎小心，避免让FINRA判定这些佣金实际上和证券交易有所牵连。

9. FINRA是一个采用会员制的机构，其规范仅适用于所有注册过的券商

FINRA针对券商支付佣金给海外移民中介的行为所采用的规范并不适用于没有券商身分的EB-5发行方，即便发行方已经聘请券商也一样。在SEC注册过的券商都被要求成为FINRA会员且遵守FINRA的规范和执法程序。FINRA对于不具券商身分的证券发行方一般没有约束力。即使EB-5证券发行方聘请了一位券商来从事EB-5证券销售，这些发行方仍然不直接受到FINRA规范的管辖。

因此，第8点中概括的条例并不适用于直接聘雇外国移民中介为寻找者的发行方。在这种情形下，券商或许可以在进行自己的尽职调查时确认发行方和外国移民中介之间的协议是否正当。不过，根据目前的FINRA规定和大众解读，适用于券商的外国寻找者佣金条款并不适用于发行方直接在券商参与范围外支付佣金给寻找者的情形。尽管如此，如同文章先前讨论到的，倘若外国移民中介理应注册成为券商却没有这么做，他们收取的佣金不只会为发行方带来巨大风险，恐怕也会严重危害到自己和项目中的投资者。

10. 海外移民中介可以在网络上查询券商的违规历史

FINRA会在他们管理的网站（www.finra.org/Investors/ToolsCalculators/BrokerCheck）上公布所有美国券商和其雇用的代表人的注册状态及违规历史。外国移民中介和他们的客户可以使用这个网站，查询参与项目的券商的注册状态并确认他们是否有违规记录。

外国移民中介也可以使用这个资源来查看任何与项目有关的人士在FINRA记录中是否有违纪历史。券商们在EB-5销售活动中扮演的角色可能会日益重要。通过带来专业且受控的投资经验，券商可以为EB-5销售带来显著价值。如果能更加熟悉美国券商注册管制和券商在EB-5销售中的作为，外国移民中介可以带给投资者更多帮助，并且为投资者和自己将风险减至最低。

原文作者：John Tishler和Lili Wang，原文出处：eb5投资者杂志中文版，EB5Sir已获授权。

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