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假期，来看两篇移投路直播间的讲座，今天，先来看一篇关于再投资中EB-5投资者权利的探讨。

关于“再投资”，EB-5业内此前已就其定义、原因，相关政策、法律要求和规范等方面已进行了阐述，但对投资者如何维护自身再投资权益及普通合伙人所承担义务等问题少有探讨。

EB-5投资者资金如何进行再投资？投资者在再投资上拥有哪些权利？在一个再投资情境下，又需重点关注哪些信息？普通合伙人（GP）在再投资上承担哪些义务？作为一名EB-5投资者，又可采取哪些措施来保障自身资金再投资安全性？

2017年10月29日，周日上午10点，移投路直播间特邀资深纽约执业证券律师Timothy Shih律师对以上话题进行重点探讨。在长达两小时的直播中，Timothy律师不仅对再投资者的要求、EB5投资者所拥有权益，如何保障自身权益等话题做了全面介绍，而且专业细致地解答了行业听众提出的多个再投资问题。

本文整理自直播讲座录音翻译，包括主讲和问答两部分，仅供配合录音参考学习，收听本次讲座回放可直接点击文末“阅读原文”：

——主讲环节

1. 什么是EB5投资者资金再投资？

首先介绍一下几个大家都比较熟悉的名词。首先是新商业企业（NCE），这是EB5投资者资金最开始投入的企业。就业创造企业（JCE）是指通过股权和贷款的形式接收投资者资金的企业，也是创造满足符合移民局就业要求的企业。

在一个典型的EB-5项目中，新商业企业接收投资者资金后，一般会通过贷款的形式再投入到就业创造企业。等贷款结束之后，就业创造企业将投资者资金再退还给新商业企业，这个时候可能就涉及到一个再投资问题，新商业企业需要寻找新的渠道对资金进行投资。

由于EB-5行业每个项目的设计都不一样，为了今天讲座方便，我们今天假定的项目是，投资者资金通过贷款投入到一个项目中。新商业企业采用有限责任公司（LLP）这种形式，投资者是这个公司的有限合伙人（LP），管理公司（一般是区域中心）为普通合伙人（GP）。

所有这些关系，都会在运营协议，有限合伙协议等项目原始法律文件中有清晰地阐述，对投资者和普通合伙人权力有明确的约定，今天我们将以有限合伙协议做重点介绍。

2. 为什么会出现再投资问题？

第一点是排期。随着排期问题的出现，中国大陆投资者需要等待比以往更长时间才能获得临时绿卡，众多投资者将可能面临再投资问题。除了排期之外，项目出售，EB-5贷款到期等情况，也会面临一个再投资问题。

第二点是“存在风险”要求。美国移民局规定投资需处于风险中，移民局最新的政策指南中提到的一个好消息，当投资者获得临时绿卡的两年维持期后，可以收回自己的投资本金。但这也意味着，在两年维持期未满之前就涉及到一个再投资问题，这个时候也需要满足投资需处于风险中要求。

3. 再投资需满足的要求和条件

移民局2017年7月公布的最新政策指南里对于再投资提到了需要满足的要求和条件。因为移民局对于要求和条件里的很多细节并未作出明确的定义，所以行业内律师对于再投资存在以下几点共识，供大家参考咨询。

1) 再投资时需在新商业企业的经营范围内。

2) 再投资必须在合理的商业期限内。 

3) 再投资也需要“处于风险”中，但是相对于初始投资的“chance of gain or risk of loss（存在回报机会或损失风险）”变更为“engagement of commerce（商业关联）”，也就是说对于再投资的“处于风险”要求没有初始投资要求严格。

4）是否存在就业要求？行业共识是如果初始投资已经创造足够的就业，再投资对创造就业没有要求。

4. 关于资金再投资的主要问题一览

4.1 投资者资金可再投入哪类投资中？

移民局对于再投资可投入到哪些类别给过两个案例。第一个例子是初始投资是通过贷款投入到了一个住宅类房地产项目，而再投资也采用贷款形式投入到同一类型的房地产项目中。

在这里，再投资是采用同一种融资方式投入到了同一个行业，所以允许再投资在新商业企业（NCE）的经营范围内进行。而第二个例子更加有参考价值，假设初始投资为房地产项目，如果市政债券在新商业企业的经营范围内，再投资可能被允许投资到基础建设类别的市政债券里。这个例子很有意思，因为EB-5的初次投资项目是不推荐使用市政债券的投资模式，所以我的解读就是移民局对再投资的风险要求没初次投资那么严格。

因此，再投资主要看这个项目和初始投资是否类似，尤其是是否在新商业企业的经营范围内。而经营范围的定义主要取决由投资人初始签署的有限合伙协议（LPA）和私募发行备忘录（PPM）内的条例约定。

4.2 资金再投资的流程是什么？

资金再投资流程主要取决于原始的项目法律文件，主要分3种情况。

1) 如果原有法律文件对再投资有约定，那按照文件里执行就可以了。

2) 如果没有约定，普通合伙人可能有多种决策权，决定再投资。

3) 如果没有约定，有限合伙人即投资者可能可以通过投票决定如何处理再投资。第2和第3点主要取决于在有限合伙协议里对于普通合伙人和有限合伙人的权限约定。

4.3 普通合伙人针对资金再投资需承担哪些义务？

普通合伙人的权限主要取决于项目原始的法律文件，一般在有限合伙协议中有明确的叙述。普遍情况为普通合伙人可能有权利决定再投资；但也有可能需要得到有限合伙人（投资者）的同意；当然也有极少数合同可能允许有限合伙人做独立的决定。

不管是哪一种情况，普通合伙人都需承担对有限合伙人的委托（Fiduciary Duty）责任，应该以投资者利益最大化的原则进行决策。

4.4 EB-5投资者在再投资上拥有哪些权利？

同理，EB-5投资者即有限合伙人的权利也在有限合伙协议中进行了明确的阐述，这可能包括允许有限合伙人投票。投资者需特别注意文件中对投票的限定，是需要多数、还是2/3以上绝大多数的投资者通过，是否可匿名。需要特别提醒投资者的一点是，除了有限合伙人外，您还要关注普通合伙人也就是区域中心，在您投资的新商业企业里是否占有公司股份。

在一些EB-5项目里，普通合伙人可能占有股份，如果它的股份超过50%，那么即使项目文件规定普通合伙人没有决定权，但因为他掌握了大部分投票权，他还是有实质权利决定再投资。

4.5 在一个再投资情境下，投资者需重点关注哪些信息？

首先要看再投资是否有其他替代方案，是否一定要进行。请记住再投资发生在就业创造企业（JCE）必须将投资额返还给新商业企业。如果我们有别的解决方案，将投资额继续保留在就业创造企业里，那就可以不需要再投资，如可延长贷款类投资的贷款期限。

其次，如果私募发行备忘录和有限合伙协议等项目文件对再投资进行了限定，那再投资按照条文执行；如果没有，那么需查阅有限合伙协议中对于普通合伙人的权利以及对新商业企业经营范围的限定。如果普通合伙人拥有决定权，投资者还是拥有知情权的，可以和他们沟通，了解他们的计划，已经采取的行动和最新的投资动态。

4.6 关于EB-5投资者保障自身资金权益的几点建议。

关于如何保障EB-5投资者资金权益，建议大家可查阅《EB-5再投资的标准和指南 ｜白皮书》一书，这篇文章主要是从区域中心的角度进行分析，今天我将从投资者的角度为大家提几点意见。

1) 了解项目现状。为什么要进行再投资？是因为项目被出售，还是投资额贷款到期？

2) 鉴定现状，了解再投资有何潜在的解决方案。如果贷款投资额到期，是否可要求延长贷款期限；如果是项目被出售，那可了解现在项目进行到哪个阶段，需多长时间进行再投资。

3) 如果必须进行再投资，那么投资者需注意满足以下要求：

I. 需满足美国移民局关于资金需处于风险中要求。行业里很多律师的共识是，像国债这一类有联邦政府担保还款的债券，一般不推荐作为再投资途经。

II.了解再投资是否处于新商业企业的合理经营范围内。建议投资者可以联系你们的律师确认并查阅项目文件。

III.每个投资者还款时间不尽相同，投资者还需考虑再投资的流动性问题。例如再投资项目的全部资金需保持3-4年，而投资者在第二年就可能满足移民局还款要求，这个项目的流动性就不太适合该投资人。

4) 请注意所有投资人这个整体。不是所有投资者都面临排期问题，因此了解自己的投资状况，可帮助投资者制定更灵活的再投资方案。

—— 问答环节

Q1：再投资是否有法律漏洞，我们的投资原则上是创造多少工作岗位，在工作岗位已经创建完毕的情况下，要求投资者再投资的目的是什么，于法于情是否合理？附：所谓at risk是在排期未出现之前的说法，它的法律初衷是什么，是要求投资人再承担一次风险吗？排期出现后，将at risk解释成“再投资”符合法律初衷吗？

A1：这个问题里面有多个小问题，简单来说，大家的关注点还是再投资过程中是否需满足资金处于风险的要求。首先，移民局对于存在风险和就业创造是两个独立的要求。美国移民局在它的政策指南和相关法律中对投资需处于风险中做了明确的规定，这点不论在道德上是否合理，只要法律上有明确的界定，我们就需要满足。只要你的投资款还在项目中，拿到有条件绿卡后的两年维持期还没结束，就需满足投资需处于风险中要求。

Q2：假设A项目的投资者已经到期还款了，还未提交829，区域中心提议投到正在运作的B项目中去，A项目投资者要求修改还款顺位，将其置于优先债务项下。万一，我是说万一，B项目破产，B项目资金清偿顺序必然是先还处在优先债务的A项目投资者，那么是不是就加大了B项目投资者的风险？

A2：这个问题非常具体，首先我们先假设这两个项目来自同一个区域中心和开发商，单从问题本身来看，答案是肯定的，是否也会加大投资者的回报风险，那么答案是可能。但这个案例能否发生，还会涉及到A项目投资者是否可以作为优先债务进入到B项目中，使B项目投资者处于第二清偿顺位这个问题，具体分两种情况。

1) 如果B项目本身没有优先债务，一般在贷款协议和有限合伙协议里都对贷款抵押物做规定，如果要把B项目的投资者投资处于第二顺位，首先要获得他们的同意，因此这种情况发生可能性不大，除非协议规定可以这么做。

2) 如果B项目本身就有优先债务，B项目投资者本身处于第二顺位，而A项目投资者想替换B项目的优先债务，这种情况可能会发生，但具体操作也得看它的贷款协议如何限定。假设说B项目本来就是有优先债务1000万，而A项目投资者用来替换原有优先债务的投资额也是1000万，那么对于B项目投资者来说，投资风险并没有增加。

Q3：先前没约定再投资的项目，公司运营协议或合伙人协议如果有相关规定要过半数甚至大多数投资者同意的话。假设该项目有10个投资者，5个是不需要排期已经递交829满足还款条件的非大陆投资者，另5个是还没提交829的大陆投资者，人家已经可以返款了自然不肯再签，那又怎么办？

A3：就目前我看到的大部分有限合伙协议来说，只要投资额已经返还给原有的投资者，那么这些投资者就不再这个是有限责任公司(LLC)的有限合伙人了，所以现在只有这5个大陆投资者是这个企业的全部股东，他们每个人拥有20%的股份，完全可以自行决定再投资。

Q4：如果投资的是建筑项目的EB5，再投资购买该项目的房产是否属于再投资？

A4：首先，对于再投资，需满足投资需处于风险中要求和在新商业企业的经营范围内。如果是购买房产，那么这两个要求都不符合。第一，新商业企业是做房地产开发，而不是房地产买卖；第二，购买房产可能不满足移民局关于存在风险的要求。

Q5：再投资没有就业要求，那如果创造了，是不是829获批之后，是几次投资就业创造的叠加？等投资完成？还是829过了？

A5：这主要取决于你的项目文件如何设计。如果你需要考虑再投资所创造就业的话，首先你的项目文件需对再投资有一个提前计划的说明。如果没有，那么这可能会被移民局视为重大变更（Material Changes）。所以这个问题的答案是可能，但还得看你是否需要这些创造的就业。最理想的状况是，你的初始投资已经创造出足够的就业。

Q6：延长贷款期限，是需要签署补充协议吗？

A6：要延长贷款期限，首先也需要看我们的项目文件是如何设计的。如果项目文件提前包含了提前延长贷款期限的条款，那么很简单，按照条款执行就可以，不需要签署协议。如果原始文件中没有延期条款，那么我们需要修改我们的文件，但这不一定需要我们的投资者投票或者签署类似协议。根据项目文件的有限合伙协议，普通合伙人应该有权利签署变更条文。

Q7：如果我们不要永久绿卡了，我们也不签二投协议，要求拿回退款，请问何时可以拿回？

A7：投资者如何想退款，还是需要看投资者签署的私募发行备忘录、有限合伙协议等项目文件中是如何限定的。在大部分项目里，如果你的项目已经到了还款期限，已经再融资，或者被售出，一般是允许投资者拿回投资款项的。如果没有到期限，那么就要看您的原始法律文件是否允许提前退款。

Q8：再投资没有出现在原协议中，区域中心在何时且如何签署再投资法律文件？再投资资金有谁监管？再投资收益是否会写进新增补充条款中？

A8：1) 在一个有限责任公司形式的企业里，如果需要雇佣第三方律师。这个费用一般从投资者的回报或者普通合伙人的管理费扣除，因此还得看我们的有限合伙协议是如何限定的，一般不需要投资者再重新支付费用。

2) 而关于再投资由谁监管，怎样架构的问题。首先，再投资资金是否需要监管，这需要查阅我们的项目协议文件和监管文件。如果项目文件中明确规定再投资需要资金监管，那么投资者资金从进入监管账号到退还到给投资者的整个流程中，整个流程都将通过第三方监管账号进行。如果没有约定，那么可以聘请一个监管机构。如果不聘请，那么再投资就是没有监管的。

3) 再投资收益是否需签署新增的协议条款，是否能获得更高的收益回报。首先我们要看法律协议里是否对再投资有界定，如果再投资的项目需要签署新的法律文件，那么简单地按照法律流程签署新修正条款就好。对于新增的投资收益，还得看普通合伙人是否愿意给我们投资者提供更多的权益，因此投资者需要了解原始项目文件中对普通合伙人权利的限制。

嘉宾申明：以上仅代表Timothy Shih律师个人观点，仅供参考。

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