2017年4月28日，法制晚报、美国美孕医疗中心邀请丁丁律师创始人林小建律师、美国JP代母公司CEO Barbara Molnar、试管婴儿资深顾问秦怡，深入探讨 “试管婴儿与代孕”这一热点话题。

黄芳（化名）作为众多代孕妈妈中的一员，黄芳希望通过地下人工代孕获得高额回报。在流产之前，一直都向着她美好的意愿发展，直到流产后，没有等来巨额代孕费，有的只是中介公司的抛弃与流产后的病痛和孤苦伶仃。

试管婴儿资深顾问秦怡表示，一般进行代孕的情况下委托夫妇与代孕母亲会签订一份代孕协议，该协议是关于代孕行为的一致意思表示，是双方约定权利义务的合同。

其内容包括很多方面，比如产前检查、人工流产以及同意在出生时放弃孩子亲权的条款，甚至还会有涉及金钱补偿等条款。

代孕合同一般具有以下特征：1、代孕合同主体有限定，即代孕一方必须为女性。2、代孕合同的标的特殊。代孕合同的标的为代母提供身体利益和移转其对婴儿的亲权，求孕方则是支付金钱（或补偿或酬金）。3、代孕合同一般均涉及他人权利义务。在代孕合同中的第三人即为订立合同时尚未出生的婴儿，其权利义务即为代母对其的亲权将因代孕合同而移转于求孕方。

丁丁律师创始人林小建律师表示，在我国，合同的有效，应当有以下三个构成要件：（1）合同的双方当事人具有相应的民事行为能力。（2）合同的订立以及合同的内容是双方真实的意思表示，不存在受欺诈、胁迫等有瑕疵的现象。（3）合同的内容不的违反法律和社会的善良风俗，合同的内容不得违反法律等国家强制性禁止规定。

虽然代孕合同的主体一般均为均有独立民事行为能力人，且订立合同时往往是双方当事人的自由意思表示，而代孕合同往往涉及补偿金钱的条款义务，然而，最为重要的是代孕合同之内容明显的违背了我国的社会公德，其内容不具有合法性，即使代孕合同具备一般合同的生效要件，也不具有合法性，也不适用合同法来调整。

林小建律师认为，按照我国合同法规定，违反国家法律和行政法规的强制性条款订立的合同被认为不具有法律效力。有关部门2001年制定的《人类辅助生殖技术管理办法》明令禁止代孕行为，该规定属于行政法规，禁止代孕是强制性条款，因此，当事人签订的任何形式的代孕合同都不具有法律效力。

既然代孕合同不合法，一旦代孕服务产生纠纷，没有任何法律依据，相关利益方的权益都难以得到保障。