拥枪与宪政：美国社会的困境,太和美国移民法律资讯微信公众号文章

美国西部时间2017年10月1日星期天晚上10点，一名枪手从拉斯维加斯MANDALAY BAY 酒店的32楼，向参加Route91 HarvestFestival乡村音乐节的人群扫射，造成了至少59死527伤（截止发稿时间），64岁的独狼枪手Stephen Paddock随后自杀身亡。该案现在已经成为美国有史以来最大的枪击案。

此次枪击案后，估计美国控枪呼声又将空前高涨。实际上每当发生枪击事件，对“禁枪”还是“拥枪”，美国社会都会产生热议。自1939年的Miller案直到2008年的Heller案，在将近70年的时间里，美国联邦政府和各州政府历经了强化枪支管理的几波浪潮，而美国联邦最高法院却一直没有对美国宪法第二修正案的有关于拥枪权到底是“民兵”组织拥有还是公民“个人”拥有作出界定，因此第二修正案所确立的拥枪权，使美国社会“拥枪”和“禁枪”这两股相对的力量根本无法达成任何共识。这种美国法律上的“尴尬”和美国社会面临的困境，姜振春博士与任东来教授所合著的长达三十余万字的《比登天还难的控抢路-持枪权与美国宪法第二修正案研究》一书对其进行了深入和全面的探索。

如该专著所述，在美国独立之前的殖民地时期，持枪与其说是被法律确认的权利，不如说是先在于法律的事实。回溯历史，英王亨利二世就要求自由民持枪，因为当时的英国缺乏常备军和警察的治理，每一个自由民都有义务巡视，以保卫自己，社区和国王。到了殖民地时期，英国人把他们的法律也带到了北美，不仅如此，当时人们的实际生存状况，也促进了枪支的使用，因为那个时候没有警察，没有军队，却又要时刻防卫当地的印第安人的反抗和法国与西班牙的入侵，而防卫的唯一方法就是让所有的白人男性皆有权持枪。

在独立战争初期，大陆会议派遣各州民兵来参加对英作战，然而民兵组织的固有缺陷导致了战场上的溃败。华盛顿谏劝大陆会议组建一支常备军。美国独立战争的史实也证明华盛顿组建的常备军在战争期间发挥了巨大作用。

就民兵与常备军的相关条款而言，《联邦条例》实施的是一种“双轨制”的国防体制。在邦联层面，规定只有邦联才具有宣战权，同时可以保留一支海军和陆军。在州层面上，不仅在和平时期禁止军队和海军，而且明确规定民兵是州的防卫主体，并且民兵的控制权被各州在实质上掌握着。

1787年宪法在相关条文的规定上极大地改变了联邦与各州之间对民兵与常备军的实际控制权。反联邦派梅森反对和平时期设立常备军，他的替代方案是将管理民兵的权利交给联邦，但是在制宪会议中他们还是做出了妥协，允许将草案中的“募兵”细化成“招募和供应一支军队”，但是作为条件，依然是梅森的建议得到了大家的赞同：对每年拨款加以限制。针对联邦对民兵的管理权限问题，联邦派认为应当有统一的民兵制度，反联邦派认为各州交出民兵的管理权，是一种专制制度。最终达成的妥协是：联邦议会制定条款，组织、武装、并用纪律约束民兵，管理民兵中卫联邦服役的部分。同时各州一致认为应当将委任军官的权力保留给各州。作为妥协，对联邦宪法，就一揽子制定了10个修正案，在第二修正案当中，即明确规定了"Awell-regulated Militia, being necessary to the security of a free State, theright of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed"（译文：管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和携带武器的权利不得侵犯）而美国联邦最高法院在此后所有的涉枪案的判决中，也一再地坚守了“人民”的持枪权。

但聚焦于联邦最高法院对第二修正案的解释，我们则很有可能忽视掉这一重要的公法意涵，而仅仅注意到与当代枪支政策问题相关的个人持枪权与枪支暴力之间的关系问题。如果我们能够跳开联邦最高法院判决的限制，真正从历史文献中去发掘出第二修正案的公法意涵，本来是作为美国军政体制安排的第二修正案前款，在最高法院的判决中，只能“委屈”地化身为“序言条款”；而关于个人持枪权的后款，则上升为“操作条款”，几乎化身为第二修正案的全部。但因为法院判决的被动性特征，以及公民诉讼的权利化特点，美国最高法院只能够用第二修正案来处理作为社会治安问题的枪支暴力问题，即个人权利与社会管制之间的关系问题。除此之外，由于通过修宪从源头上来限制枪支拥有的门槛过高，无法把宪法第二修正案关于拥枪权的条款完全加以取消或推翻。美国联邦最高法院和各州的最高法院就只有通过判例和法律来确定拥枪和控枪这两个可能完全是对立面的各自的合宪性，从细枝末节处来规范对枪支的拥有和控制，从而在法理和实操上造成了人们的认同和争议接连不断，对枪支管控的立法也多有波折和阻碍。而就在美国社会不停的争议当中，很多惨烈的大规模枪击案却相继发生，而这又更加激化了美国朝野对这一问题的争论，再加上复杂的政治，党派，理念和利益方面的纠葛和矛盾，使得美国社会在枪支的拥有和管控上，几乎无法达成共识。所以，每次惨案以后，各方激烈争论一阵之后，却发现什么都没有改变，而人们只能祈祷以后不要再发生类似的悲剧了。这就是美国法律上的“尴尬”和美国社会的困境。

王律师点评

在了解了美国宪法第二修正案的本质后，我们发现它所授予的持枪权是为了配合200年前美国抵抗殖民统治和预防未来联邦专制而设立的。然而时过境迁，如今美国并不需要为了反对宗主国的殖民统治而来确定人民的持枪权，两百多年以来，美国的政治，经济，社会也发生了的巨大的变化，“人民”的拥枪权对政府专制和暴虐的制衡作用已经式微甚或在实际上已经不可能起到多大的作用；而个人的拥枪权，却随时可能对他人造成伤害，尤其是拥有大规模杀伤性枪支的个人，如果其社会政治地位下滑，经济支付能力减弱，心身健康状况恶化，情感情绪发生突变，那么如何防止他利用手中的枪支对他人尤其是对社会普通无辜的民众进行突发性的行刑式的大屠杀，就成了美国政府和人民需要面对并需要尽快解决的一个严峻的现实问题了。