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今天学习一下诉讼方面的知识，无论问题项目投资者是向SEC举报，还是向法院提起诉讼，都会碰到一个最基本的问题，怎样准备材料证明项目方欺诈，作者冯佳佳律师。
最近几年，我接触到大量投资EB5项目后面临这样那样问题的投资者。几乎每位投资者在咨询我们意见时，都会询问他遇到的情况能否算是欺诈，例如没有获得全部的法律文件、自己不懂英文、误导性宣传等等。这个问题没有简单的答案，需要个案分析。
不过，今天，我以我们接手的一个案例，来解说一下我对美国联邦法律下如何证明发行证券时的误导性宣传的理解。2017年初，我们接手了一个EB5项目在美国联邦法律的诉讼案。
这个项目的投资者在2012年左右投资了一个EB5项目，项目方为了获得投资，做出虚假及误导性的宣传，最终，这个项目被美国移民局否决，区域中心被关停，投资者也一直未能收回投资。
2015年，投资者聘请了一位美国律师在美国联邦法院起诉了项目方公司及多位自然人。在起诉书中，律师提出了多项诉求，包括：
1) 违约
2) 违反信托义务
3) 欺诈
4) 侵占（Conversion,指被告违法占有了原告的财产，原告有权要求其返还）
5) 不正当受益
6) 重大过失
7) 证券违法（Securities and Exchange Act of 1934, 15 U.S.C. §78j(b)），即证券发行时的误导性陈述
8) 民事同谋
9) 刺破公司面纱（即追究公司股东的个人责任）
律师在提交诉状时，也同时提交了如下证据：
1) 招股备忘录（PPM）
2) 有限合伙协议
遗憾的是，似乎由于该律师的工作质量问题，这个案子已经几乎要被法官驳回。当时法官的意见为：
1) 前述所有诉求中，除第7项外，联邦法院均没有管辖权；
2) 前述第7项诉求是依据联邦《个人证券诉讼改革法案》（Private Securities Litigation Reform Act, 即“PSLRA”）提出的诉求，联邦法院有管辖权。但是，联邦法院认为起诉书的内容没有达到起诉证券欺诈或违反联邦证券法的基本要求，因为起诉书”没有明确的指认任何具体的时间、地点或做出错误和误导性声明的个人的身份“。截图如下：
法官多次解释了根据美国联邦《个人证券诉讼改革法案》原告应当提交的证据要求，截图如下：
由于投资者在起诉书中只是罗列了指控，但拿不出任何具体的证明，所以联邦法院决定驳回关于联邦证券违法方面的诉讼请求。由于其它诉讼请求联邦法院没有管辖权，如果证券违法的诉求被驳回，联邦法院也不愿意去审理其它应当由州法院审理的诉求，因此，2016年，法院做出了如下裁决：“由于原告的证券欺诈诉讼未能满足第9条(b)要求，并且没有提供足够证据证明明知故犯，因此批准被告关于驳回起诉的动议，原告的证券欺诈诉求将被永久驳回（不得再次就同一案件起诉）。“截图如下：
类似的情况在其它EB-5案例中也可以看到。
例如，2017年美国证监会起诉一家芝加哥区域中心（Seyed Taher Kameli及其它）一案中，证监会认为区域中心在招股备忘录中对利益冲突、关联交易等内容的披露有误导性，认为其触犯了证券法，因此要求法庭批准庭前指定接管人并发出禁令（参考阅读：2017年SEC第四枪：律师运作养老院，226家庭美国梦断）。但法官在审理了案件后认为证监会必须证明被告：1）在证券买卖过程中，2）明知其有义务披露；3）但仍提供了实质性的误导材料或实质性的遗漏，或是使用了欺诈性的机制。裁决内容截图如下：
法院进一步解释了“实质性”是指一个合理的投资者认为这种遗漏或误导性陈述对其是否作出投资决定产生的重要影响。裁决内容截图如下：
最终，法院认定证监会没有解释清楚为何被告构成了证券违法，因此否决了证监会要求指定接管人并发出临时禁令的申请（参考阅读：SEC败诉！EB-5史上首例判决）
由上可以看出，投资者希望证明项目方存在证券违法行为时，必须提供完整的证据链条，清楚地解释：
1. 什么时间、什么地点、何人明知故犯地对投资者做出了虚假的、误导性的宣传或是遗漏了重要信息；
2. 投资者是依赖这些信息才做出的投资决策；
3. 投资者因为依赖于这些信息做出的投资产生了损失。
这里需要特别注意的是，国内大部分投资者的EB-5申请是通过国内移民中介的中介服务完成的。通常的流程是国内的项目方寻找到中国的移民中介机构，并提供项目相关的文件及宣传文件。中国的移民中介服务机构将这些内容转交给投资者供投资者选择。由于这些文件基本为英文文件，项目方也以英语为母语的人居多，并且项目分布于全美不同地区，受限于语言、路途等原因，投资者与项目方直接接触的机会非常少。因此，投资者自己很难提供完整的证据链证明其受到项目方证券违法行为的损害。
因此，遇到证券欺诈的投资者，应当考虑：
1. 移民中介是否明知项目欺诈仍配合项目方向中国投资者做出误导性宣传或遗漏重要信息；
2. 如果移民中介不是明知，投资者应当争取从移民中介处获得其与项目方沟通的资料，包括举办各类说明会时照片、录音、录像。
按照我们的经验，几乎70%以上的证据来自于移民中介提供，投资者本身可以提供的证据非常有限，通常只有项目发行文件。因此，在美国想要赢得证券欺诈方面的诉讼，很多情况下，移民中介机构的配合不可缺少。
回到我们分享的这个案例，投资者在收到这样了一个让人失望的裁决后更换了原律师，并于2017年1月委托了我们中美两地的律师，向法庭争取继续听取这个案件。在接手案件后，我们迅速在中国国内对投资者及其移民中介机构进行了调查取证，梳理了证券违法行为的链条，收集了相关的证据，向法院证明：
1. 项目方制造并做出了证券欺诈性材料
2. 移民中介方从项目方处接收到了这些材料及陈述
3. 移民中介将这些材料及陈述转交给了投资者
4. 投资者基于这些资料决定投资
5. 投资者的投资受到了重大损失
2017年年底，法官接受了我们补充的证据，推翻了之前做出驳回起诉的决定，同意我们修改了原起诉书，这个案子得以继续留在联邦法院，目前仍在审理中。
总结完这个案子，有一个题外话想特别提一下。
在与投资者大量接触的过程中，我接收到很多非常情绪化的语言和处理方式。然而，诉讼是一个非常专业及理性的过程，一个事事遵从投资者想法和情绪的律师，不见得可以真正为投资者争取到实际的利益。尤其是在美国，其民事诉讼法对立案的要求很低，原告只需要说一个听上去合理的故事，甚至不需要提供太多证据，就可以成功立案。因此，律师要按投资者的意愿去写起诉书并获得立案是很容易的事情，问题是，这样一个没有法律依据或是法律证据支持的案子，究竟可以走多远？关于这个话题，我之后会另写文章与大家分享。但在此，我想特别提供投资者，当项目出现问题时，如果不听取专业的意见，一味地认定所有参与方都是诈骗犯，实际上是孤立了自己，使自己在诉讼中处于一个非常不利的地位。
如何取舍？情感之外，更需要理智。
原文作者：冯佳佳律师，君厚律所。
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